.辩 护 词

    审判长、人民陪审员：

    依据法律，我受安徽杰创律师事务所的指派和被告人张鹤游的委托，参与本案的诉讼活动，现发表辩护意见如下。

一、     辩护人对公诉机关所认定的罪名不持异议。

     非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

    依据法律，辩护人对公诉机关对被告人罪名的认定不持异议。但辩护人认为本着寓教育与审判之中的法治理念，希望能向法庭陈明诱发本案的前因后果，以使我们的审判更加公正。

    辩护人认为，本案的发生是不应该的，被告人出生在一个偏远山区，属于全国贫困县，由于地少人多，农业经济十分薄弱，一年所得难以维持被告人的家庭生活。被告人为求生路，外出打工，但由于被告人没有学历，没有技能，很难找到能够足以让其养家糊口的工作。面对三个嗷嗷待哺的孩子，被告人选择了做小本生意，但由于其文化程度不高，不懂法，缺乏经验，相信了网络上的广告宣传，做起了贩卖香烟的生意，以致触犯了法律。这说明，被告人并不是想以此发财暴富，而只是为了养家糊口，我们在今天的审判中，应当考虑到这些因素，让被告人在接受法律惩罚的同时，能感受到社会和法律的温情。

二、     公诉机关对被告人的涉案案值认定有误。

    1、应当依照事实和法律规定按照进价计算涉案烟草价值。

    虽然，本案被扣假烟数量属实，但该批假烟的价值并非像起诉书所认定的高达90余万元。

    首先，既是假烟，就不能将假烟与真烟的价值等同。以事实为根据，是我们办案的基本原则，本案应当以被告人的进价作为估价基础，而不能以真烟的市场价作为判定的依据。另外，本案所涉假烟绝大部分没有销售出去，在客观上并没有扰乱市场秩序，因此，也只应以进价核定其涉案价值。

    其次，最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称“解释”)第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”。

    张鹤游在2016年11月3日11时至18时第一次讯问的第四、第五页，交代其销售的香烟有几十种，并详细交待了所售不同品种香烟的每条价格，每条售价在25-130元之间，大多在每条50元左右，从2016年初开始到11月2日案发，其间获利约为3万元左右。

    袁xx作为张鹤游的下线，在2016年11月4日《讯问笔录》的第三至第六页，详述了她从张鹤游手中购买香烟的数量和价格——合计为803条，价值约为6-7万元左右。

根据袁、张二人的交代，相互印证，加上被查扣的，我们可以基本确定本案涉案香烟为2158.5条，价值约在12万元左右。

    而起诉书认定被告非法经营伪劣卷烟数额为91万余元，情节特别严重，该认定是与客观事实及法律规定相悖的。

    2、鉴定单位不具备鉴定资格。

    辩护人注意到，对本案所涉赃物进行价格认定的是是所谓的烟草局的职能部门，众所周知，烟草局与烟草公司是两块牌子，一套人马，实质上是一家，他们即使执法单位又是经营单位，其既当运动员，又当裁判员，这种角色的混乱不符合公正公平的要求，更不适合由其出面对涉案的烟草价值进行估价。他们的估价行为违反国家关于鉴定的相关法律规定。国家计委，最高人民法院，最高人民检察院公安部联合发布的，《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第五条规定：“国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门，其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构，其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价。” 据此，有鉴定资质的单位应当是具有独立法人资质的价格事务所。而本案中的鉴定单位，既不是国家承认的价格事务所，又不具备独立的法人资格，因此，其不具有法律意义上的鉴定资格和能力，其所做出的《涉案卷烟价格鉴证结论书》无效，不能作为本案的定案依据。

    3、鉴定单位依法应当回避而没有回避.

  《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第13条规定：估价人员不得与该估价事项有利害关系，本案中的鉴定单位是烟草经营单位，被告人是在烟草经营单位的经营地域范围内贩卖假烟，被告人的行为实质上是影响了本案鉴定单位的经营收入，此种情形，应当认定为属于有利害关系的范畴，本案鉴定人依法应当回避而没有回避，其所作鉴定结论，不能作为认定本案事实的依据。

    本辩护人认为，法庭应当委托有资质的价格鉴定单位，对本案所涉物品，依据客观事实，即当时进价进行重新鉴定。

三、     应当以“情节严重”对被告人定罪处罚。

    “解释”第三条规定，非法经营数额在五万元以上不足25万元的，或者违法所得数额在二万元以上不足10万元的为情节严重。

如上所述，本案涉案价值仅为十余万元，应当以情节严重对被告人定罪量刑，而非公诉机关认定的“情节特别严重”。

四、     在以“情节严重”定罪量刑时，应考虑下述情节，对被告人从轻减轻处罚。

    1、应当以犯罪未遂对被告人定罪量刑。

    刑法第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。就本案来说，购买储存假烟而未实际销售的危害程度，与销售完成的危害程度显然并不相同。非法经营的目的是为了获取非法利益，其尚未销售，自然也未能获取其所想要获得的非法利益，其犯罪目的和意图未能全部实现。本案所涉假烟绝大部分没有销售出去，应属犯罪未遂。由于犯罪未遂，在客观上并没有出现造成市场秩序被严重扰乱的情形，对社会影响较小，处罚亦应减轻。

    另，比照“解释”第二条规定，本案也应按犯罪未遂定罪处罚。

    2、被告人无前科，属于初犯，犯罪情节较轻，主观恶性较小，对社会危害小，且是在家庭经济十分困难的情况下，因不懂法律才走上了犯罪道路，请法庭在量刑时可给予从轻处罚。

    3、应当考虑到被告人自愿认罪的情节。

无论是在侦查阶段，还是在庭审中，被告人都始终如实地供述自己的罪行，且表示自愿认罪和悔过。安徽省高级人民法院量刑指导意见第十七条规定：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。

    4、被告人三个孩子，最大的13岁，最小的八岁，其父母也年近八十，体弱多病。案发后，张鹤游的妻子为维持家庭的生计，远赴他乡打工，三个弱小的孩子与年迈的爷爷奶奶相依为命，生活十分困苦，令观者心酸。为了孩子的成长，为了其年迈的父母能够有人照顾，辩护人请求法庭能最大限度的给予张鹤游从宽处理，以便他能早日回归社会，照顾年迈的父母，抚养幼小的孩子，不至于使这个家庭陷入更大的痛苦和黑暗之中，给社会增加新的不稳定的因素。

    以上请求，请合议庭考虑为盼。 

                                                                                  辩护人：朱凌青律师

                                                                                  安徽杰创律师事务所

                                    2017年10月19日