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（该文由《安徽法学》2018年第一期刊载发表）
从山东“刀刺辱母案”看我国司法的进步和不足
——浅谈对正当防卫的正确度量和把握
编者按：本文是作者根据其在2017上海安徽两省市法学专家研讨会上的发言整理而成，在对刑事热点案件的座谈中，作者没有就学术谈学术，仅仅进行单纯的理论探讨，而是另辟蹊径，从法律实务的角度，结合社会现状及法学理论，对于欢案的判决当否进行研判，颇有新意，且语言生动，通俗易懂，值得一读。
(全文如下)
最近，广受舆情关注的刑事热点案件非山东“辱母案”莫属。所谓“辱母案”是指2016年4月14日，发生在山东省聊城冠县的因防卫过当而引发的一起刑事案件。山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。被害人和被告人均不服一审判决，分别就刑事、刑事附带民事诉讼部分上诉至山东省高级人民法院。
事件经媒体报道后，全国舆论大哗，民意沸腾，网评如潮，绝大多数评论者都认为于欢属于正当防卫，应当对其作出无罪判决。新华每日电讯以《“刀刺辱母案”评论上亿条，请珍惜民意》为题发表评论。澎湃新闻刊载社论《·辱母案：期待“正义的理据或修订”》。
在社会的高度关注和期待下，2017年5月27日，山东省高级人民法院公开开庭审理此案，并采取微博直播的方式通报庭审相关信息 。2017年6月23日，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，改判于欢有期徒刑5年。
笔者对于欢案的改判所表现的司法进步表示赞赏，同时，笔者也坚持认为，尽管二审的判决对于欢的刑期做了重大调整，但判决于欢有罪，依然是错误的。判决既在防卫过当事实的认定上违反常情常理，也有悖于正当防卫的立法本意。根据已经披露的案情和审判人员对案件的解读，笔者认为，于欢案的错判，属于对现有法律的理解适用和事实认定的差异的问题。为了表达的清晰和便于读者的理解，笔者现就上述观点阐述如下。
一、如何判定辱母案中防卫的“正当”和“过当”
1、被害人对于欢的非法拘禁和阻止于欢离开时的威胁逼近属于正在进行的不法侵害，于欢的反击行为属于正当防卫。
中华人民共和国刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
该条款规定了公民可以对正在进行的不法侵害进行适度的防卫。那么，于欢母子是否正在遭受到不法侵害呢？
从案情介绍看，此前，于欢母子的行动已经受到限制，实际上就是处于一种被非法拘禁状态当中，并且在这种非法拘禁状态当中有暴力和侮辱妇女行为的发生，于欢的反抗已经被暴力制伏。不法侵害行为已经发生并且在持续进行当中。
即使在警察到来后，于欢母子的被非法拘禁的状态依然没有得到改变，就连于欢母子想跟随警察离开，都再次被讨债人阻止。此前的母子被侮辱和伤害，报警后的求助不能，以及警察走后可能会面临到的更大的伤害，使得惊恐万分的于欢在情急之下拿起桌上的水果刀，想以此吓阻讨债人的阻拦行动。
但是，这些身经百战的讨债人并没有将一个已经被制伏过的文弱小子放在心里。这几个人边用语言威胁、边不断逼近，迫使于欢反击，最终酿成血案。但是，一审法庭认为威胁逼近并不等于暴力行为，不认为于欢正在遭受到不法侵害，从而判定于欢的行为不构成正当防卫。
笔者认为，非法拘禁就是一种侵害行为。非法拘禁不仅非法剥夺了公民的人身自由，侵害了他人的人身权利，而且，也只有依靠暴力，才能使非法拘禁成为可能，只不过是暴力的表现形式 (如语言威胁或直接的暴力)不同罢了。于欢案中始终是存在着非法拘禁行为的，并且伴有对于欢母子侮辱殴打的直接暴力行为，在于欢持刀反抗时出现的威胁和逼进只不过是侵害行为进一步升级的开始。我们在对暴力侵害行为的认定中，不能将整个过程割裂分解开来。如果这样的话，即使是将刀子抵到他人的咽喉，是不是还可以说还没有刺入，有瞬间暂停的可能。甚至说是吓吓你，纯粹的逗你玩儿！
根据以上，无论是开始的非法拘禁，还是后来的威胁和逼近都是对他人人身权利的侵害，都是一种正在实施的暴力行为。二审法院也正是以此确认于欢的行为具有防卫的性质。由于在此前的众多判例中都没有把这种类似行为定性为暴力侵害，二审的改判为今后类似案件的审理起到了标杆作用，二审的改判是司法的进步。
2、于欢的防卫行为没有超过必要的限度，不属于防卫过当。
中华人民共和国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。
第三款规定了公民在人身安全受到严重危及的特殊情形下可以进行无限防卫(或称“特殊防卫”)。那么于欢是否面临严重危及其人身安全的暴力犯罪呢？
二审判决书显然否定了这一点。二审判决书虽然认为于欢受到了不法侵害，于欢的行为具有防卫的性质，但称本案并不存在使用特殊防卫的前提条件，即不认为严重危及于欢人身安全的情形的存在。于欢的无限防卫超过了应有的限度，从而导致防卫过当。
笔者认为，审判人员对法律的解读过分拘泥于文字，对事实的认定充斥着书生气和片面性，不符合情理。
首先，法律是明确规定了特殊防卫必须是在自己的人身安全遭到严重危及的情形下才能使用；但我们必须明确的是——这种“严重危及”并不是指必须在自己的人身安全“已经遭受”到严重伤害的情形。因为，很多人在遭受到严重伤害的情形下已经失去了反击的能力和机会。换句话说，也就是说当你连站都站不起来的时候，又如何能通过防卫使自己免受不法侵害？北京大学法学院副教授陈永生也认为，根据刑法法理，在不法侵害即将发生，等到正式实施时无法进行防卫的情况下，防卫的时间可以适当提前，本案具备紧急性，完全符合防卫时间提前的要件，因而于欢的行为符合正当防卫的时间条件。(注1)
笔者认为，刑法第20条中的“免受”一词的汉语正解是“不受”、“避免遭受”，如何避免遭受，前提是也只能是采取预防措施，只有预防到位，才能使之“免受”，而预防就是要先机而动，而不是非要等挨到身上才能还手，挨了一刀才能拿刀。刑法第20条实质是指只要存在严重危及人身安全的可能，并且当制止这种可能的发生成为必须，就可以进行正当防卫(包括“特殊防卫”)。这样，才能使防卫者“免受正在进行的不法侵害”，这也符合鼓励公民“积极同犯罪行为作斗争”的刑法原则(注2)。对于这种制止可能发生的严重危及人身安全情形的行为，司法机关应当认同其正当性，给予法律保护，这才是对我国刑法关于正当防卫条款的正确理解。
其次，由于现场没有视频监控，我们不能重新回观那血腥的一幕，但通过对案情的分析，我们仍然有接近真实的可能。双方打斗的时间很短，于欢不是盖世高手，不可能一瞬间遍袭众人，必定是这些人的围攻才能造成他们之间肢体的相互接近，于欢手中的刀子也才能伤到他人。于欢的行为是为了制止众人的围攻而实行的正当防卫。同样，于欢不是武林高手，在激烈的冲突中，不可能拿捏准确，毫厘不差。
我们必须树立这样的常识：正当防卫不是一比一的对等，是必须通过取得绝对或者相对的优势，才能战胜制服对手达到防卫目的的暴力行为。要求防卫者在激烈甚至是生与死的搏斗中，点对点、线对线毫厘不差的防卫，要求防卫行为如手术般的精准，不仅仅是一种苛求，也是十分荒谬的。
再次，在于欢的心理中，这几个讨债人都是十分凶狠强壮的混混地痞，且个个应都是身经百战，他不知道其中哪一个人会让自己倒下，对自己反抗的报复程度又会到哪一步？他不知道，一旦他被打倒，他的母亲又会再度受到什么样的侮辱和伤害？我想，于欢当时对此所产生的无以复加的恐惧之情，作为坐在高堂之上的审判人员是无法感受的。
笔者认为，一审的错误是没有把非法拘禁当作是一种侵害行为，没有把包围逼近当作一种攻击行为的开始，或者换句话说他们认为于欢不应当先行动手。二审的错误则是虽然把包围逼近认定为是一种侵害行为，但不认为这种行为会严重危及于欢的人身安全，于欢的防卫行为不应当如此过度。
笔者认为，这些审判人员忘记了在之前的殴打过程中，于欢是如何的无还手之力。他们也想象不到，一旦于欢再次受制，于欢所面临的又将是怎样的情形——只怕是没有打一两拳那么简单吧？何况，一巴掌打死人的事情也是有的啊。警察不负责任的离开已经让被侮辱、殴打、恐吓六个多小时的于欢母子近乎绝望。几名讨债人在于欢持刀警告后，仍一边语言威胁，一边向前逼近围攻，这怎能不让于欢惊恐之极。
根据此前发生的情形，我们完全可以断定，一旦于欢被再次制服，对于欢的威胁绝不可能只会停留于口头。他所受到的报复伤害也一定会是加倍的，其后果难以预测，届时，于欢是伤是死，谁敢断定？
通过以上对案情的分析，足以证明于欢当时正面临着严重的人身安全威胁，其防卫行为没有过当。
二、审判人员缺乏生活常识，对细节的误读导致错判。
1、认为死者杜xx对于欢主观上无伤害之意属心理误读。
判决书认为，当杜xx等人围逼时并未实施强烈的攻击行为，被刺后杜xx没有还手。审判人员甚至举例已死亡的被害人杜xx在被捅刺之后捂着肚子说句 “没事、没事，来真的了”，以此判断杜xx等人没有严重伤害于欢的主观心态。笔者认为，这是审判人员的错解。这几个讨债人人明明看到于欢手中有刀，仍然不顾死活的往前冲，可见这些人皆非良善之辈。那么，于欢一旦被这些好勇斗狠之人控制，还能指望会被他们善待吗？还能指望杜xx等人仅仅是为了感受一下制服于欢的快感，然后，会哈哈一笑放于欢而去吗？
杜xx之所以那样说，是他自信于欢不敢伤人，是他自信能够将于欢制服，是他没有料到在此前侮辱于欢的母亲时，这个被殴打至无还手之力的文弱小子竟然突然之间敢于反抗。而并非是他对于欢无伤害之心。审判人员对杜xx不想伤害于欢的理解，简直就是对这些一贯好勇斗狠、靠打斗为生的混混的嘉奖和恭维了。
2、将背部被刺的情节作为防卫过当的证据不能成立。
审判人员将郭xx背部被刺的情节作为防卫过当的证据予以认定，是典型的缺乏生活常识的表现。笔者不认为背部被捅刺就一定是逃跑中的追赶所致。不能排除这不是打斗双方不断运动过程当中的一个动作环节。其一，打斗是在房间之内，空间不大，不能将打斗时的辗转腾挪，冒然认定为是在逃跑；其二，谁能断定赤手空拳的郭xx不是看到三人被刺后转身要拿东西予以反击？谁又能断定这个人如果不是背部已然被刺，就不会突然使出夺命绝招？须知，也是在山东，千年前的好汉武松在醉打蒋门神时用的招数就是以背对人施展出的，那一招有个响亮的名号，叫“玉环步鸳鸯脚”。
另外，审判人员也承认，于欢没有向室内的其他讨债人攻击，也没有对因向其围攻而受伤的四个人进行复刺，这说明其在主观上还是处于一种防卫的心态，在客观上其行为也是处于停留在防卫状态。因此，仅将一名打斗者背部被刺作为于欢防卫过当的证据是不能成立的。
3、审判人员对于欢自首情节的否定难以服众。
4、关于其他的证据问题。
鉴于被害人之间有利害关系，被害人的陈述肯定是不利于于欢的；于欢的辩护人所提公安检察机关有人与案件有利害关系，两机关所搜集的证据不应采信的辩护意见，虽然笔者并无任何证据证明，但笔者依然对此选择相信。因为，常识告诉我们，一个地区的高利贷，或者是非法讨债组织、或者是犯罪团伙的坐大，往往同执法机关的不作为有密切关系，往往在执法机关内部有他们的保护伞，这种现象不仅仅出现在冠县，也不仅仅是在中国。
三、 正当防卫在我国司法审判中的现状以及如何正确借鉴国外的成熟经验。
1、 正当防卫在我国司法审判中的现状。
我国刑法关于正当防卫的制定本意是鼓励广大人民群众同违法犯罪行为作斗争的，但是在实际的执行过程中却完全背离了这一原则。东南大学法学院的储陈城 在法学期刊发文称 (注4)，在其收集的能够反映整个案情全貌的100例正当防卫的案件中，正当防卫的成功判例只占这类案件的6%。也就是说。占94%的此类案件是按有罪判决的。另有学者将凡是以正当防卫作为抗辩理由的案件加以比对，发现其成功判例仅为千分之一。这表明，长期以来，我国司法实践中存在着正当防卫认定难、防卫过当量刑畸重等现象。我国司法界对正当防卫立法本意的认知明显不足，在正当防卫的判处上过于保守，过于严苛。宁严勿宽，宁过勿纵，重刑思维依然盛行。审判往往以防卫的结果作为案件定性的依据，而不是从防卫的正当性出发，在对正当防卫的紧迫性和适度性这两个基本要素的认定上缺乏宽容度。这极不利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争，不利于社会治安的综合治理和根本好转。
2、 对暴力冲突的起因和结果的不可预测性以及防卫的必要性和紧迫性认知不足。
央视网 2016年12月01日以《“你瞅啥 瞅你咋地”一句话引发血案》为题报道了类似事件。深圳热线2016年3月26也报道了一起因“你瞅啥 瞅你咋了”引发的命案。 报道称：近日，北京通州法院宣判了一起持刀杀人案件。据媒体报道，2014年9月，两拨人在一个饭店吃饭，因一句“你瞅啥瞅”引命案，其中一男子持刀连伤4人，导致其中一人死亡，最终法院判处其无期徒刑。
以上案例说明两点，其一，暴力事件发生的起因具有突发性和不可预测性；其二，暴力事件产生的后果不可预测。在上述不可预测的情况下，防卫的必要性和紧迫性应当得到社会公众和法律的广泛认同。
笔者认为，执法人员，审判人员要改变被捅以后才能捅人，被打以后才能还手的这种错误的防卫认知，正确理解正当防卫立法的本意。办案人员必须认识到，侵害一旦发生，后果不可预测。因此，无论是侦是诉是审，都要适当放宽正当防卫的条件限制，不能过分拘泥沉湎于什么“防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度、防卫紧迫性” 等这些文字游戏，法律及法律工作者和司法审判要接地气。只有这样，所做出的判决才能有利于鼓励人民群众参与到打击犯罪的行列中来，有利于人民群众保护自己的合法权益。试想，如果等到于欢被控制被打倒，他还有机会实施所谓的正当防卫吗？换句话说，你是愿意看到好人因不能及时实施防卫遭受伤害致死致残，还是愿意看到先行侵害他人的人被制伏，你愿意看到哪种结果？
3、 靠舆论唤回的良知审判令法律和法律工作者蒙羞。
一个案例的报道，引发上亿条评论。这在中国的司法审判史上应该是史无前例的，这本身就标志着民主与法治的进步。客观的说，于欢案的改判来自于社会舆情的推动。有的人说法律是法律，舆情是舆情，法律不能因为舆情而改变。甚至指责社会大众的评论。笔者以为这种认识是极为错误的。我们的国家是社会主义国家。人民当家作主是社会主义制度的一个最根本的标志。因此，我们的法律也是建立在人民意志的基础之上的。如果一个法律无视民声民意，那他绝对不是一个好的法律；一个完全漠视民意的审判，绝对不是一个好的审判——就应当对此做出相应的修改和调整。我们的政权来自于人民，具有最广泛的人民性。把法律和社会舆情及民声民意割裂开来、对立起来是完全错误的。
近年来，靠汹涌舆论和民意推动改判的案例还有很多，如“天津大妈非法持枪案”( 一审被判三年六个月有期徒刑，二审改为判三缓三)、内蒙古“王力军非法经营玉米案” (二审改判无罪)。作为法律工作者，在庆祝所谓“民意胜利”的同时，不能不为靠舆论唤回的良知审判而感到悲哀。
4、 应当正确借鉴国外的成熟经验。
2016年11月27日，来源于新华社的一则消息称：智利检方２５日说，一名居住在智利首都圣地亚哥郊区的美国女子哈莉·考尔·卡尔萨日前遭遇入室抢劫，他们用武器击打卡尔萨的头部并用绳子将她绑起来，而后翻箱倒柜找东西。６１岁的卡尔萨临危不惧，挣脱绳索后，掏出藏在卧室的手枪，打死两名强盗，另外两人匆忙逃跑。检方说，这名女子的行为属于正当防卫，不会面临指控。
根据美国当地电视台报道，2016年9月16日，在美国乔治亚州北部的 Gwinnett County 发生了一起入室抢劫枪击事件，美国的一位华裔妇女开枪击退三名入室抢劫歹徒并击毙其中一名黑人歹徒。从视频中可以看到我们的女同胞边开枪边打电话，非常淡定。在劫匪逃出后依然开枪。劫匪肯定是死在室外的。
“当屋主在自己家中遭遇生命威胁的时候，他们有权利使用武器保护自己的家庭，而且完全合法”当地警察局长华盛顿对媒体表示充分肯定和赞扬女屋主的行为。他说，女屋主的行为属于正当防卫，不会被起诉追责的。
上述两个案例的结果都很令人欣慰，被害人正当防卫，劫匪死有余辜。但如果是案发在中国，在不考虑非法持枪的因素下，仅就防卫过程而言，司法机关肯定指控其防卫过当。比如说：你为什么不先开枪警告，就直接打人呀？即使你可以开枪，为什么不先打非要害部位，一定要往死里打啊？为什么在劫匪都逃出去了，危险已经消除的情况下，还要追着打啊等等！其结果必然是——即使按照改判的于欢案来审，也一定给你下个有罪判决。
我们经常习惯于说同国际接轨，那么在正当防卫这一问题上，我们真的应当同国际接轨，改变长期形成的重刑严罚思维，通过一系列的正确判例，向公众传递正确的导向，鼓励民众同犯罪行为作斗争，鼓励人们用法律手段解决争端，营造一个良好和谐的法治社会环境。
四、 应当对刑法中的现有防卫条款做出适度修改。
就山东于欢案的审判结果，最高人民法院常务副院长沈德咏在《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中(注5)，认为正当防卫在司法实践中存在的问题之一就是法律规定本身较为原则，司法适用标准不够统一。
笔者认为，刑法第20条的规定就文字的表述而言是非常清楚的，但由于其过于简约，缺乏必要的司法解释，加之此类案件的万千形态，就给案件的事实认定和法律适用留下了过多的差异空间。当前，我们应该尽快的做到如下两点：
1、法律应当明确宣示公民的防卫权利。
正当防卫的基本条件要与司法的社会功能相匹配，刑法理论要与社会常识和司法实践接轨。法律应当明确宣示，对于非法拘禁和非法闯入他人家庭(包括公司单位)的侵害行为，公民有权驱逐，在驱逐时遇到暴力，有正当防卫的权利。这种宣示应当是明确的，而不能像今天这样，让人对正当防卫的理解如同猜谜，不能让原本的被害人不经意间就成了被告人，不能让他们流血又流泪，不能让他们的伤害是因对法律不明了的惧怕而缩手缩脚造成的。只有这样才能够遏制犯罪，鼓励公民同犯罪行为作斗争。虽然，这有可能会使社会一时出现防卫扩大化的倾向，损害一部分人的利益，但是，两害相权取其轻，这样，可以最大化的压缩不法分子的生存空间，促使、引导人们最终依靠法律的途径解决问题，对社会整体的法治化进程，具有更大的积极意义。
2、对防卫过当的罪名及处罚进行相应的修改补充。
正当防卫和故意伤害是两个不同的概念，防卫和故意所表达的词意也根本不相容，防卫一词本身就包含了在主观上的被迫性，属于被动式，而故意伤害的故意则属于主动式，将防卫过当定以故意伤害的罪名在词意上是矛盾的，在语义上是冲突的，在民众的心理上是难以接受的，应当对防卫条款做出以下修改，即防卫过当就应当定以防卫过当罪，可以比照故意伤害罪从轻减轻或者免除处罚。
(全文完)
注1——文见《刑法学界21位著名专家评论山东聊城于欢“辱母杀人案”观点汇总》来源网络.
注4——文见 由上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的法学期刊《政治与法律》2015年第九期《正当防卫回归公众认同的路径》.
注5——文见2017年6月25日最高人民法院官网.
